Des autorités de régulation financière et de concurence : pour quoi, comment ?

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2003

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Conseil Economique Et Social , Moussy Jean-Pierre

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01 janvier 2003

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Le recours à des activités de régulation devient un mode d'exercice de la puissance publique de plus en plus utilisé en France et dans les autres pays développés. Elle répond aux besoins d'une économie concurrentielle et complexe.
Ce rapport analyse les objectifs des autorités de régulation dans les domaines financier et de la concurrence et les conditions nécessaires à l'accomplissement de leurs missions. Source : Conseil économique et social

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II-I 

SOMMAIRE

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AVISadopté par le Conseil économique et social au cours de sa séance du mercredi 15 janvier 2003..... I - 1

I - DES AUTORITÉS DE RÉGULATION : POUR QUOI ? ..............2

A - LA RÉGULATION SE DISTINGUE DE LA RÉGLEMENTATION .........................................................................4

B - COLLÉGIALITÉ ET LÉGITIMITÉ DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES ........................................4

C - LES DOMAINES DINTERVENTION DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES ........................................5

D - LA NÉCESSITÉ DUNE APPROCHE INTERNATIONALE ET EUROPÉENNE....................................................................................51. La « mondialisation » .......................................................................52. LEurope...........................................................................................6

- DES AUTORITÉS DE RÉGULATION : COMMENT ?................8

A - ACCROÎTRE LA LÉGITIMITÉ DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES ........................................81. Sur les missions ................................................................................92. Sur la composition et la représentativité des collèges des autorités administratives indépendantes...........................................93. Sur le contrôle et la transparence des décisions..............................10

B - RENFORCER LES MOYENS DINTERVENTION........................101. La question de la personnalité morale ............................................102. Les ressources financières ..............................................................113. Les compétences.............................................................................114. Les structures..................................................................................12

C - AMÉLIORER LE GOUVERNEMENT DENTREPRISE ET LES NORMES COMPTABLES ................................................................121. Le gouvernement dentreprise et le fonctionnement des conseils dadministration .............................................................................122. Les normes comptables et le rôle des commissaires aux comptes..13

D - LA CONSTRUCTION EUROPÉENNE ...........................................141. Ladaptation de la politique européenne de la concurrence............152. Le processus « Lamfalussy » et ses prolongements........................16

E - DEUX ASPECTS DE LA MONDIALISATION...............................181. La lutte contre le blanchiment des capitaux....................................182. Contribuer à préparer la présidence française du G7-G8 en 2003 ..20

IV-

ANNEXE A LAVIS..........................................................................................22SCRUTIN............................................................................................................22DÉCLARATIONS DES GROUPES...................................................................24

RAPPORTprésenté au nom de la section des finances par M. Jean-Pierre Moussy, rapporteur. II - 1INTRODUCTION ...............................................................................................3

CHAPITRE I - LA RÉGULATION FINANCIÈRE ET DE LA CONCURRENCE : ETAT DES LIEUX ................................4

LA RÉGULATION, UN CONCEPT QUI SE DISTINGUE DE -LA RÉGLEMENTATION ................................................................7

- LA RÉGULATION, NOUVEAU MODE DEXERCICE DE LA PUISSANCE PUBLIQUE ? ......................................................10

A - LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE..........................................131. Missions..........................................................................................132. Moyens ...........................................................................................143. Composition ...................................................................................15

B - LES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES DANS LE DOMAINE FINANCIER .................................................151. La Commission des opérations de Bourse......................................162. Le Conseil des marchés financiers .................................................193. Le Conseil de discipline de la gestion financière ...........................214. La Commission bancaire ................................................................215. La Commission de contrôle des assurances....................................236. La Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance .....................................................................................247. Le Comité des établissements de crédit et des entreprises dinvestissement.............................................................................25

CHAPITRE II - QUESTIONS EN DÉBAT ET MISE A LÉPREUVE DE LA RÉGULATION ................................................................28

I - TROIS QUESTIONS EN DÉBAT...................................................28

A - LA LÉGALITÉ ET LA LÉGITIMITÉ DES AUTORITÉS DE RÉGULATION SONT-ELLES GARANTIES ? ...............................281. Indépendance ou autonomie : la question de la personnalité morale et celle des moyens ............................................................292. Une composition fondée sur les grands corps de lEtat mais également sur les professionnels ....................................................30

B - LES LIENS ENTRE ÉCONOMIE ET DROIT SONT-ILS ADAPTÉS ? .......................................................................................331. La dualité de compétence des juridictions de recours ....................332. Linfluence de la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de lHomme ........................................................................36

IV-

3. Ladaptation de la réglementation sur les concentrations ...............40

C - EXISTE-T-IL UNE ARCHITECTURE INSTITUTIONNELLE OPTIMALE ? .....................................................................................471. Faut-il confier à une seule institution la régulation prudentielle des intermédiaires et celle du marché ? Faut-il, au contraire, lorganiser par métier ? ..................................................................472. La restructuration des autorités financières françaises de régulation .......................................................................................49

- MISE À LÉPREUVE DE LA RÉGULATION .............................50

A - LA GOUVERNANCE DES ENTREPRISES ...................................50

B - LES NORMES COMPTABLES........................................................51C - LE BLANCHIMENT DES CAPITAUX ...........................................53

CHAPITRE III - QUELLE ORGANISATION DE LA RÉGULATION AU PLAN INTERNATIONAL ? ..........................................57

I - LES CHOIX OPÉRÉS DANS CERTAINS PAYS ÉTRANGERS ...................................................................................57

II - COMMENT SE DESSINE LÉVOLUTION DE LORGANISATION PRUDENTIELLE AU SEIN DE LUNION EUROPÉENNE ? ...........................................................71

CONCLUSION..................................................................................................75

LISTE DES RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES...................................77

ANNEXES..........................................................................................................80Annexe 1 : Les champs dinterventions des autorités administratives indépendantes .................................................................................81Annexe 2 : Comités de surveillance internationaux..........................................82Annexe 2 (Suite) : Comités européens de réglementation et de contrôle ............83Annexe 3 : Services financiers : une dynamique qui saméliore.......................85TABLE DES SIGLES .....................................................................................111

LISTE DES ILLUSTRATIONS.....................................................................113

I - 1

AVIS adopté par le Conseil économique et social au cours de sa séance du mercredi 15 janvier 2003

I - 2 

I - DES AUTORITÉS DE RÉGULATION : POUR QUOI ? Le Bureau du Conseil économique et social a confié le 10 juillet 2001 à la section des finances la préparation dun rapport et dun projet davis sur «Des autorités de régulation financières et de concurrence : pour quoi, comment ?»1. En septembre 2001, la section a désigné M. Jean-Pierre Moussy comme rapporteur, les auditions ont commencé en février 2002 pour se terminer en octobre 2002. Pourquoi rappeler ces différentes étapes ? Simplement parce quentre lacceptation par le Bureau de travailler sur ce sujet et la rédaction du rapport et de lavis, des événements majeurs se sont produits dans le monde. Trois événementsparticulièrement importants doivent être soulignés : - le ralentissement de léconomie mondiale accentué par les événements liés aux attentats du 11 septembre 2001 ; - le krach dENRON : cette entreprise a été déclarée en cessation de paiements en décembre 2001. Elle a entraîné dans sa chute lun des plus grands cabinets mondiaux daudit. Il en est résulté une méfiance sur les marchés financiers. Cette méfiance nest pas actuellement surmontée car après ENRON dautres événements se sont produits tant aux Etats-Unis quen France où des sociétés du CAC 40 se sont trouvées en difficulté ; - la poursuite de la construction européenne, marquée par les difficultés nées de la gestion du pacte de stabilité et de croissance, par les travaux de la Convention avant lentrée de 10 nouveaux pays de lEurope de lEst ainsi que par laccélération du « plan daction des services financiers ». Ces différents événements constituent des facteurs dincertitude. Ils appellent de la part des « autorités et consciences publiques » - parmi lesquelles le Conseil économique et social - un renouvellement des modes de pensée et dintervention. Cest dans ce nouveau cadre que sexprime de plus en plus« une demande de régulation» cest-à-dire lexercice dune relation pacifiée entre les acteurs économiques, sappuyant sur une autorité reconnue, permettant de surmonter les conflits dintérêt dans différents domaines et secteurs dactivité. Le texte de la saisine sinscrit dans cette problématique générale puisquil indique que : «Le Conseil économique et social () apporterades éléments dinformation et de clarification sur la légitimité, la nature, les missions, les prérogatives, le fonctionnement, les perspectives dévolution de ces autorités de régulation. Il concentrera sa réflexion sur celles qui exercent leur activité dans le domaine économique général et financier». Ce travail du Conseil économique et social doit donc surtout permettre douvrir des pistes.

1du projet davis a été adopté au scrutin public par 182 voix et 3 abstentions (voir Lensemble résultat du scrutin en annexe).

I - 3 

Dans le cadre législatif, le développement de ces autorités administratives indépendantes peut conduire à une nouvelle répartition administrative des tâches relevant de la puissance publique. Voilà pourquoiun véritable débat public est nécessaire. Le Conseil économique et social souhaite y apporter sa réflexion, sa contribution et ses propositions. Les évolutions économiques deviennent plus complexes et les mutations saccélèrent. Les acteurs sont de plus en plus autonomes et la concurrence se généralise, y compris au niveau international. Pour arbitrer efficacement, définir les règles du jeu acceptées par tous, transparentes et respectueuses de lintérêt général, une adaptation du rôle de lEtat est indispensable. Le mode dexercice de la puissance publique doit permettre des réactions rapides, innovantes, proches des préoccupations des professionnels. Cest ainsi que, un peu partout, est né un besoin de régulation. Au préalable, tentons dedéfinirla régulation.Comme toujours lorsque lon veut définir, circonscrire, les difficultés commencent. En effet ce concept de régulation est un « concept valise » les définitions qui sy rattachent sont nombreuses. Tantôt laccent est mis sur le rôle de lEtat : «désigne les formes dintervention par lesquelles lEtatla régulation garantit pour le présent et pour lavenir le projet social économique et culturel» (le Conseil dEtat). Dautres auteurs insistent sur la nécessité «dorganiser ou de maintenir des équilibres économiques» (Mme Marie-Anne Frison-Roche). Dautres encore mettent laccent sur les caractéristiques de ces autorités marquées par «un pouvoir dinvestigation, dinterprétation, dévolu à des personnes indépendantes du pouvoir politique» (M. Elie Cohen). La régulation est, pour le Conseil économique et social, la gestion publique dune activité ou dun domaine donnés visant à faire prévaloir lintérêt général dans le respect de la pluralité, de la spécificité et de lautonomie des acteurs. Les institutions chargées de cette régulation doivent présenter certaines caractéristiques permettant dy parvenir. Elles doivent ainsi être composées de personnes indépendantes, qui administrent de manière collégiale, élaborent des règles, autorisent lentrée dans certaines activités et peuvent disposer dun pouvoir de sanction. La régulation nest donc pas réglementation au sens français du terme. Elle prend acte de lexistence dune pluralité dacteurs de même nature ou de natures différentes dont il sagit dorganiser linteraction. Cette diversité nous autorise ainsi une certaine liberté dans lapproche du sujet, dautant que ces différentes définitions ne sont pas contradictoires les unes avec les autres. A vrai dire cette approche par les « autorités administratives indépendantes » conduit à poser la questiondes modalités nouvelles de laction de la puissance publique. Il serait présomptueux de prétendre répondre à une question dune telle importance au moins peut-on sen sapprocher en apportant les précisions suivantes.

I - 4

A - LA RÉGULATION SE DISTINGUE DE LA RÉGLEMENTATIONLes autorités administratives indépendantes ne se substituent pas à ladministration classique qui, selon les principes hiérarchiques et les règles habituelles, exerce normalement ses prérogatives. Les lois sont votées par le Parlement, les décrets et arrêtés sont du ressort du gouvernement et des ministres. Cet ensemble, ainsi que les directives et règlements européens, constitue la réglementation. La régulation, de son côté, sattache, dans une activité donnée (banques, assurances, marchés financiers par exemple) ou dans un domaine (la concurrence), à laide de pouvoirs légaux spécifiques, à faciliter laccès à certaines professions ou le retrait, lélaboration de règles voire de prendre des sanctions. De plus, il faut préciser quun certain nombre dorganismes internationaux sont producteurs de normes, ainsi en matière de qualité de produits, de services, de procédures, de normes prudentielles et comptables. Mais ces organismes producteurs de normes se distinguent des autorités administratives indépendantes dans la mesure où la mise en uvre des normes quils proposent dépend des autorités nationales.

B - COLLÉGIALITÉ ET LÉGITIMITÉ DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTESLa légalité des autorités administratives indépendantes ne fait pas de doute : elles ont été créées par la loi. Par contre, leur légitimité fait parfois débat comme lont montré certaines des auditions auxquelles la section des finances a procédé. Cette interrogation tient au fait que les procédures et les décisions de ces autorités ne sont pas toujours suffisamment connues, explicitées et transparentes. Le Parlement, qui les a créées, nest dailleurs pas toujours tenu informé de leur activité. Comme nous le proposons plus loin, des progrès sont donc à faire. Les autorités administratives indépendantes présentent la caractéristique commune dêtre des instances collégiales. La collégialité est un élément fort de lindépendance. Elle est en effet de nature à satisfaire une double exigence : équilibrer linfluence des différentes instances de désignation des membres du collège et assurer une délibération collective sur des sujets sensibles ou des questions complexes, ce qui présente une garantie dobjectivité et de compétence. Cette collégialité est un des facteurs qui contribuent à renforcer la légitimité de ces institutions. En outre, le nombre des autorités administratives indépendantes tend à se développer : le premier rapport du Conseil dEtat consacré à cette question (en 1983/1984) en dénombrait une quinzaine, le second rapport du Conseil dEtat (en 2001) en recense désormais 34.

I - 5

Il résulte de cette constatation que le point doit être fait régulièrement sur cette évolution car, évidemment, la création dune autorité administrative indépendante doit répondre à un besoin identifié. C -LES DOMAINES DINTERVENTION DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES Actuellement, les autorités administratives indépendantes interviennent danssix grands domaines dintervention : - des missions de relais entre le pouvoir et le citoyen ; - des missions dévaluation ; - des missions de communication ; - des missions concernant les services publics en réseaux ; - des missions de protection du consommateur ; - des missions dans les domaines économiques et financiers. Les compétences de la section des finances ont conduit celle-ci à sintéresser à ces dernières en laissant de côté la « Commission nationale déquipement commercial », récemment modifiée, le Conseil de politique monétaire, dont le Conseil dEtat dans son rapport de 2001 na pas retenu la qualification dautorité administrative car depuis 1999 il nest plus directement chargé de la politique monétaire, la Commission des participations et des transferts, le Bureau central de tarification et la Commission centrale permanente en matière de bénéfices agricoles. Elles se situent hors du champ de la section des finances et comportent les unes et les autres des caractéristiques très spécifiques. Hétérogénéité, diversité sont bien les maîtres mots qui caractérisent ces autorités administratives indépendantes : diversité des domaines dintervention, diversité des missions, diversité des pouvoirs (formulation davis, décisions individuelles, pouvoir réglementaire, investigation, sanctions), hétérogénéité des statuts (composition des collèges et modes de désignation). D - LA NÉCESSITÉ DUNE APPROCHE INTERNATIONALE ET EUROPÉENNELe besoin de régulation existe dabord au plan national. A cette hétérogénéité et cette diversité, il faut ajouter, dans les domaines économiques et financiers, la nécessité dune approche internationale et européenne.

1. La « mondialisation » Autre terme « valise » à sens multiples : le phénomène de mondialisation nest pas nouveau, il a connu de forts développements au 19ème siècle (désarmements douaniers, croissance des Bourses et du commerce extérieur ). Cette mondialisation se fait alors sous influence européenne et surtout britannique. Mais la première guerre mondiale affaiblit lEurope tandis que la crise de 1929 nourrit le repli protectionniste.

I - 6 

Avec la fin de la deuxième guerre mondiale, vient la création des institutions nées à la suite de la conférence de Bretton Woods (FMI, Banque mondiale) et du GATT ; puis surviennent la guerre froide, linconvertibilité du dollar en 1971, les chocs pétroliers de 1973 et 1979 : le centre de « léconomie -monde » se déplace de lEurope vers les Etats-Unis. Aujourdhui, la mondialisation fait référence à des phénomènes divers : - louverture des pays de lex-bloc soviétique et de la Chine à une économie de marché ; - la révolution des nouvelles technologies et de linformation via lInternet ; - la diffusion en temps réel des sons et des images ; - lintensification des échanges : le commerce mondial a cru ainsi en volume de 6,5 % pendant la décennie 1990-2000, avant de se contracter légèrement en 2001 ; - les deux dernières décennies du XXièmesiècle ont été marquées par un processus de financiarisation de léconomie mondiale dont le principal facteur a été la libéralisation des mouvements de capitaux. Simultanément, un processus de déréglementation a été largement mis en uvre. Les flux financiers ont fortement augmenté et ont progressivement acquis une certaine autonomie par rapport aux flux réels. La mondialisation ne signifie pas pour autant automatiquement la suprématie américaine : les Etats-Unis demeurent la première puissance économique mondiale même si leur part relative dans le PIB mondial a décru depuis la seconde guerre mondiale ; la création de lORD (lOrgane de règlement des différents) au sein de lOMC permet de rétablir une certaine égalité de traitement entre les pays. Face à cette mondialisation, la nécessité dune coopération et dune régulation internationale sur les plans économiques et financiers est posée, à commencer par un meilleur contrôle des flux dargent sale et ce, encore plus, après les événements du 11 septembre 2001. Mais cette coopération se pose également dun point de vue pragmatique, par exemple en ce qui concerne les normes comptables et les suites de laffaire ENRON (en particulier les implications de la loi Sarbanes-Oxley pour les entreprises européennes cotées aux USA).

2. LEurope Elle représente à la fois une volonté détablir une zone de paix, une zone dintégration économique régionale marquée par la libre circulation des biens, des services, des capitaux, des personnes. Elle doit aussi prendre en compte la dimension sociale. LEurope est aussi productrice de droit (traités, directives). Dans le cadre de cet avis, deux éléments essentiels doivent être rappelés : la création de la monnaie unique qui fait disparaître les risques de change à lintérieur de la zone et le « plan daction des services financiers » dont la mise en uvre va conduire

I - 7 

à une intégration plus poussée des marchés financiers, à un rapprochement des acteurs et des pratiques : lUnion européenne, malgré les différences de culture, de systèmes juridiques et de langue, se construit ainsi par étapes en faisant à chaque élargissement le pari de la convergence. Au terme de cette première partie, il faut insister sur le « pour quoi » ce qui, sur le fond, justifie la régulation et la création des autorités administratives indépendantes dans le domaine économique et financier. Trois raisons majeures peuvent être mentionnées : - le développement des échanges commerciaux, des flux et des instruments financiers entraîne la montée des risques et la nécessité de coopération internationale et européenne renforcées ; - laccroissement de la concurrence (cf. le marché unique européen) ne peut, en économie de marché, se concrétiser sans garde-fous et sans régulation ; - lintervention publique se modifie et justifie, pour nombre de secteurs dactivité, la création dautorités administratives indépendantes. Celles-ci permettent, à partir dune connaissance approfondie des domaines et secteurs concernés, de prendre les décisions dans des délais rapides. Après la question du « pour quoi », sera maintenant abordée la question du « comment ».

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