Rapport d'information fait au nom de la Commission des affaires sociales et de la Commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale par le groupe de travail sur la maternité pour autrui
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01 juin 2008
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Paternité, pas d'utilisation commerciale, partage des conditions initiales à l'identique
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Français
La maternité pour autrui, pratique séculaire permettant de remédier à l'infertilité d'une femme, a été longtemps tolérée, mais remet en cause une règle fondamentale du droit de la filiation des pays occidentaux qui veut que la maternité légale résulte de l'accouchement. La validité de cette règle est remise en cause en raison de la dissociation possible entre maternité génétique et maternité utérine grâce aux techniques d'insémination artificielle et de fécondation in vitro. Sur le concept de « mère porteuse », les deux pratiques que sont la procréation pour autrui (la femme est la mère génétique de l'enfant) et la gestation pour autrui (l'enfant a été conçu avec les gamètes du couple demandeur ou de tiers donneurs) sont strictement prohibées en France et passibles de sanctions civiles et pénales. Les fondements de cette prohibition sont toutefois contestés et de nombreux couples stériles n'hésitent pas à recourir à la maternité pour autrui à l'étranger, dans les pays où elle est légale ou tolérée, mais ils ne peuvent ensuite faire établir la filiation de l'enfant à l'égard de sa mère d'intention. Reprenant les éléments du débat, le rapport propose de lever la prohibition de la maternité pour autrui et d'autoriser la gestation pour autrui en l'encadrant. Il émet des recommandations concernant les conditions d'éligibilité et la délivrance d'un agrément pour les bénéficiaires de la gestation pour autrui et les gestatrices, préconise un régime légal et non contractuel, ainsi que le maintien en l'état des règles relatives à l'adoption et à l'assistance médicale à la procréation.
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N° 421
SÉNAT
SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008
Annexe au procès-verbal de la séance du 25 juin 2008
RAPPORT D´INFORMATION
FAIT
au nom de la commission des Affaires sociales (1) et de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (2) par le groupe de travail (3) sur lamaternité pour autrui,
Par Mme Michèle ANDRÉ, MM. Alain MILON et Henri de RICHEMONT,
Sénateurs.
( 1 ) e d o m p o s é e c cC e t t e s t em m i s s i o n o . M : b o u t , N i c o l a s Ap r é s i d e n t l a i n G o u r n a c , ; M M . A L o u i s S o u v e t , G é r a r d D é r i o t , J e a n - P i e r r e G o d e f r o y , M m e C l a i r e - L i s e C a mp i o n , M M . B e r n a r d S e i l l i e r , J e a n - M a r i e V a n l e r e n b e r g h e , M me A n n i e D a v i d ,i c e - p r é s i d e n t s v r a n ç o i s F u t a i n , A a u l P l a n c , B M . M ; J e a n - M a r c J u i l h a r d , M me s A n n e - M a r i e P a y e t , G i s è l e P r i n t z ,s e c r é t a i r e s ; M me Aa c q u e l i n e J l q u i e r , M M . J e a n - P a u l A mo u d r y , G i l b e r t B a r b i e r , P i e r r e B e r n a r d - R e y mo n d , M m e B r i g i t t e B o u t , M M . J e a n - P i e r r e C a n t e g r i t , B e r n a r d C a z e a u , M me s I s a b e l l e D e b r é , C h r i s t i a n e D e mo n t è s , S y l v i e D e s ma r e s c a u x , M u g u e t t e D i n i , M . C l a u d e D o me i z e l , M me B e r n a d e t t e D u p o n t , M M . M i c h e l E s n e u , J e a n - C l a u d e E t i e n n e , G u y F i s c h e r , J a c q u e s G i l l o t , F r a n c i s G i r a u d , M me s F r a n ç o i s e H e n n e r o n , M a r i e - T h é r è s e H e r ma n g e , G é l i t a H o a r a u , A n n i e J a r r a u d - V e r g n o l l e , C h r i s t i a n e K a m me r ma n n , M M . M a r c L a mé n i e , S e r g e L a r c h e r , A n d r é L a r d e u x , D o mi n i q u e L e c l e r c , M me R a y mo n d e L e T e x i e r , M M . R o g e r M a d e c , J e a n - P i e r r e M i c h e l , A l a i n M i l o n , G e o r g e s M o u l y , L o u i s P i n t o n , M me s C a t h e r i n e P r o c a c c i a , J a n i n e R o z i e r , M i c h è l e S a n V i c e n t e - B a u d r i n , P a t r i c i a S c h i l l i n g e r , E s t h e r S i t t l e r , M M . A l a i n V a s s e l l e , F r a n ç o i s V e n d a s i . ( 2 ) C e t t e c o m m i s s i o n e s t c o m p o s é e d e :M . J e a n - J a c q u e s H y e s t ,p r é s i d e n t ; M . M a t r i c e P G é l a r d , B e r n a r d S a u g e y , J e a n - C l a u d e P e y r o n n e t , F r a n ç o i s Z o c c h e t t o , M me N i c o l e B o r v o C o h e n - S e a t , M . G e o r g e s O t h i l y ,v i c e - p r é s i d e n t s M . M ; i e r r e J o i n t a t , Pr i s t i a n C C h i mo n S a h é a s , S a c q u e s M a r l i e r , J u t o u r , s e c r é t a i r e s .; M me M i c h è l e M i c o l a s N l f o n s i , A P h i l i p p e A A n d r é , M . l i a n e A s s a s s i , r n a u d , M m e E M M . R o b e r t B a d i n t e r , J o s é B a l a r e l l o , L a u r e n t B é t e i l l e , M me A l i ma B o u me d i e n e - T h i e r y , M M . F r a n ç o i s -N o ë l B u f f e t , M a r c e l - P i e r r e C l é a c h , P i e r r e - Y v e s C o l l o mb a t , J e a n - P a t r i c k C o u r t o i s , Y v e s D é t r a i g n e , M i c h e l D r e y f u s - S c h mi d t , P i e r r e F a u c h o n , G a s t o n F l o s s e , B e r n a r d F r i ma t , R e n é G a r r e c , J e a n - C l a u d e G a u d i n , C h a r l e s G a u t i e r , J a c q u e s G a u t i e r , M me J a c q u e l i n e G o u r a u l t , M . J e a n - R e n é L e c e r f , M me J o s i a n e M a t h o n - P o i n a t , M M . F r a n ç o i s P i l l e t , H u g u e s P o r t e l l i , M a r c e l R a i n a u d , H e n r i d e R i c h e mo n t , J e a n-P i e r r e S u e u r , M me C a t h e r i n e T r o e n d l e , M M . A l e x T ü r k , J e a n - P i e r r e V i a l , J e a n - P a u l V i r a p o u l l é , R i c h a r d Y u n g . ( 3 ) C e g r o u p e d e t r a v a i l e s t c o m p o s é d e : M me i c h è l e M n d r é , Ap r é s i d e n t e A l a i n M i l o n , M ., M H e n r i d e R i c h e mo n t ,r a p p o r t e u r s i c h e l , e a n - P i e r r e M M ; H a r i e - T h é r è s e M me J . M e r m a n g e ,v i c e-p r é s i d e n t s ; M M . F r a n ç o i s A u t a i n , G i l b e r t B a r b i e r , M me s N i c o l e B o r v o C o h e n - S e a t , A l i ma B o u me d i e n e - T h i e r y , B r i g i t t e B o u t , M . Y v e s D é t r a i g n e , M me M u g u e t t e D i n i , M M . J e a n - J a c q u e s H y e s t , G e o r g e s O t h i l y , M me s P a t r i c i a S c h i l l i n g e r , C a t h e r i n e T r o e n d l e
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S O M M A I R E
Pages
INTRODUCTION................. 9........................................................................................................
I. UNE PROHIBITION STRICTE : LES RÈGLES ÉDICTÉES PAR LA LOI ET PAR LA JURISPRUDENCE......................................................... 1..0........................................
A. UNE PRATIQUE « VIEILLE COMME LE MONDE » .............................................................. 10 1. Une pratique longtemps restée naturelle et discrète................................................................ 10 2. Une pratique désormais souvent médicalisée et médiatisée..................................................... 12 3. Les perspectives ouvertes par les progrès de la science et de la technique.............................. 13
B. UNE PRATIQUE SÉVÈREMENT SANCTIONNÉE.................................................................. 14 1. Des sanctions pénales........................................................................................................1 4..... 2. Des sanctions civiles.............................................................................................. .71................ 3. L’encadrement strict de l’assist ance médicale à la procréation.............................................. 19
II. UNE PROHIBITION INÉGALEMENT PARTAGÉE : LES LEÇONS DU DROIT COMPARÉ...... ......................................................................................................................... 21
A. UNE PRATIQUE INTERDITE DANS UNE MAJORITÉ D’ÉTATS ......................................... 22 1. Les règles édictées en Allemagne, en Esp agne, en Italie et en Suisse...................................... 22 2. Les règles édictées dans quelques Et ats des Etats-Unis et au Québec..................................... 24
B. UNE PRATIQUE AUTORISÉE OU TOLÉRÉE DANS PLUSIEURS ETATS ........................... 25 1. Une pratique tolérée en Belgique et aux Pays-Bas, encadrée en Grèce et au Royaume-Uni.....................................................................................................52 ..................... 2. Une pratique admise dans quelques Et ats des Etats-Unis, dans quelques provinces du Canada et en Israël..............................................................31. ..................................................
III. UNE PROHIBITION CONTOURNÉE : LES DIFFICULTÉS NÉES DES VIOLATIONS DÉLIBÉRÉES DE LA LOI FRANÇAISE..................................................... 34
A. LES TENTATIVES D’UTILISATION DES RÈGLES DE DROIT INTERNE ........................... 35 1. L’harmonisation et la simplifica tion récentes du droit de la filiation...................................... 35 2. Les tentatives d’établissement de la filiation d’un enfant né d’une mère de substitution par un titre, par l’adoption ou par la possession d’état....................................... 39 3. Les conséquences résultant de l’échec de ces tentatives.......................................................... 44
B. L’INVOCATION DES RÈGLES DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ ................................. 46 1. L’inefficacité des sanctions pénales lorsque la maternité pour autrui est pratiquée à l’étranger conformément aux lois du pays.............................................................................. 46 2. Le principe de la validité en France des actes de l’état civil étrangers................................... 47 3. La question de la légalité de la transcription sur les registres de l’état civil de décisions étrangères contraires à l’ordre public international français.................................. 49
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IV. UNE PROHIBITION CONTESTÉE : LES ÉLÉMENTS DU DÉBAT................................ 55
A. UNE PRATIQUE CONTRAIRE AU PRINCIPE DE LA DIGNITÉ DE LA PERSONNE HUMAINE ?.............................................................................................................................. 55 1. La valeur essentielle du principe de la dignité de la personne humaine.................................. 55 2. L’ambivalence du stat ut du corps humain............................................................................... 56 3. La maternité pour aut rui et le don de soi................................................................................ 57
B. UNE PRATIQUE CONTRAIRE À L’INTÉRÊT DE L’ENFANT ? ............................................ 60 1. La question de l’abandon par la mère de substitution............................................................. 60 2. La question du brouillage de la perception de sa filiation par l’enfant................................... 62
C. UNE PRATIQUE CONTRAIRE À L’INTÉRÊT GÉNÉRAL ? ................................................... 64 1. La crainte d’une contractualisation de la filiation.................................................................. 64 2. Le spectre d’un « droit à l’enfant »......................................................................................... 65
V. UNE PROHIBITION À LEVER : LES RECOMMANDATIONS DU GROUPE DE TRAVAIL SUR LA MATERNITÉ POUR AUTRUI.............................................................. 66
A. AUTORISER LA GESTATION POUR AUTRUI ...................................................................... 66 1. Une pratique au service exclusif de la lutte contre l’infertilité................................................ 67 2. Une pratique qui ne saurait être mise au service d’un « droit à l’enfant ».............................. 68 3. Une pratique qui ne saurait être légalisée sous la seule pression du fait accompli................. 69 4. Une pratique à laquelle l’adoption ne constitue pas une véritable alternative........................ 71
B. ENCADRER LA GESTATION POUR AUTRUI........................................................................ 73 1. L’exigence d’un agrément sous des conditions st rictes des bénéficiaires de la gestation pour autrui et des gestatrices.................................................................................. 73 2. La définition d’un régi me légal, et non contractuel................................................................. 77 3. Le maintien en l’état des règles relatives à l’adoption et à l’assistance médicale à la procréation........................................................08 .....................................................................
CONTRIBUTION DE GILBERT BARBIER, SÉNATEUR DU JURA...................................... 83
CONTRIBUTION DE NICOLE BORVO COHEN-SEAT, SÉNATRICE DE PARIS............... 85
CONTRIBUTION DE MARIE-THÉRÈSE HERMANGE, SÉNATEUR DE PARIS................ 89
ANNEXE 1 - LISTE DES PERSONNES ENTENDUES....01.1.........................................................
ANNEXE 2 - DÉPLACEMENT À LONDRES..............105...............................................................
ANNEXE 3 - COMPTE RENDU DE LA RÉUNION CONJOINTE DE LA COMMISSION DES AFFAIRES SOCIALES ET DE LA COMMISSION DES LOIS DU 25 JUIN 2008.......................................................................................................... 701.................
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LES RECOMMANDATIONS DU GROUPE DE TRAVAIL SUR LA MATERNITÉ POUR AUTRUI
Autoriser la gestation pour autrui en l’encadrant
1. DES CONDITIONS D’ÉLIGIBILITÉ STRICTES
. Les conditions requises des bénéficiaires – les bénéficiaires de la gestation pour autrui devraient former un couple composé de personnes de sexe différent, mariées ou en mesure de justifier d’une vie commune d’au moins deux années, en âge de procréer et domiciliées en France – la femme devrait se trouver dans l’impossibilité de mener une grossesse à terme ou de la mener sans danger pour sa santé ou pour celle de l’enfant à naître – l’un des deux membres du couple au moins devrait être le parent génétique de l’enfant
. Les conditions requises de la gestatrice – la gestatrice ne pourrait pas être la mère génétique de l’enfant – elle devrait avoir déjà eu au moins un enfant sans avoir rencontré de difficulté particulière pendant la grossesse – une même femme ne pourrait mener plus de deux grossesses pour le compte d’autrui – une mère ne pourrait porter un enfant pour le compte de sa fille ; la gestation pour le compte d’une sœur ou d’une cousine ne serait pas interdite mais relèverait de l’appréciation de la commission pluridisciplinaire placée sous l’égide de l’Agence de la biomédecine – la gestatrice devrait être domiciliée en France
. L’exigence d’un agrément de l’ensemble des intervenants – les couples demandant à bénéficier d’une gestation pour autrui et les femmes prêtes à leur venir en aide devraient faire l’objet d’un agrément, destiné à vérifier leur état de santé physique et psychique, qui pourrait être délivré par une commission pluridisciplinaire placée sous l’égide de l’Agence de la biomédecine – une habilitation spécifique pour pratiquer la gestation pour autrui devrait être exigée des praticiens et des centres de procréation médicalement assistée, selon les procédures en vigueur – les praticiens appelés à apporter leur concours à une gestation pour autrui ne pourraient siéger au sein de la commission pluridisciplinaire placée sous l’égide de l’Agence de la biomédecine
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2. UN RÉGIME LÉGAL,ET NON CONTRACTUEL . La mise en relation des couples demandeurs et des gestatrices – les couples demandeurs et les gestatrices pourraient être mis en relation par des associations à but non lucratif, agré ées par l’Agence de la biomédecine – en aucun cas, cette prestation ne pourrait donner lieu à rémunération, ni à publicité – les délits de provocation à l’abandon d’enfant et d’entremise en vue d’une gestation pour autrui seraient maintenus pour celles et ceux qui ne respecteraient pas les règles ainsi définies – les couples demandeurs pourraient obtenir également des renseignements auprès des centres de procréation médicalement assistée habilités
. L’accompagnement de la gestation pour autrui – la gestatrice devrait bénéficier de tous les droits sociaux afférents à la maternité mais pas de droits supplémentaires à la retraite – les parents intentionnels devraient bénéficier de droits à congés pour l’accueil de l’enfant calqués sur les droits à congés en matière d’adoption, c’est-à-dire des congés post-naissance – un accompagnement psychologique devrait être proposé, tant à la gestatrice qu’aux parents intentionnels, pendant la grossesse et après l’accouchement – la gestation pour autrui ne pourrait donner lieu à rémunération mais un « dédommagement raisonnable » pourrait être versé par le couple bénéficiaire à la gestatrice afin de couvrir les frais qui ne seraient pas pris en charge par la sécurité sociale
. L’intervention du juge judiciaire – le transfert d’embryon serait subordonné à une décision du juge judiciaire – le magistrat devrait vérifier les agré ments, recueillir les consentements écrits des parents intentionnels et de la gestatrice ainsi que, le cas échéant, celui du conjoint, du concubin ou du partenaire de PACS de cette derniè re, les informer des conséquences de leur engagement au regard notamment du droit de la filiation, fixer le montant du dédommagement raisonnable devant être versé par le couple bénéficiaire à la gestatrice, ce montant pouvant le cas échéant être révisé en cas d’évènement imprévu au cours de la grossesse
. Les règles relatives au déroulement de la grossesse – seule la gestatrice pourrait prendre les décisions afférentes au déroulement de la grossesse, notamment demander son interruption
. Les règles relatives à l’établissement de la filiation de l’enfant – la gestatrice qui désirerait devenir la mère légale de l’enfant devrait en exprimer la volonté dans le délai de la déclaration de naissance, soit trois jours à compter de l’accouchement. Son nom figurerait alors dans l’acte de naissance et les règles du droit commun de la filiation s’appliqueraient
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– dans l’hypothèse, la plus probable, où la gest atrice n’aurait pas exprimé le souhait de devenir la mère légale de l’enfant dans les trois jours suivant l’accouchement, les noms des parents intentionnels seraient automatiquement inscrits sur les registres de l’état civil en exécution de la décision judiciaire ayant autorisé le transfert d’embryon et sur présentation de celle-ci par toute personne intéressée
3.DES RÉPERCUSSIONS LIMITÉES . Le maintien de l’interdiction d’établir la filiation maternelle des enfants nés en violation de la loi française – l’interdiction d’établir la filiation maternelle des enfants nés de maternités pour autrui pratiquées à l’étranger en violation des règles d’ordre public édictées par la loi française serait maintenue, ce caractère d’ordre public étant destiné à éviter de reconnaître les effets en France de pratiques contraires au principe de dignité de la personne humaine – la filiation maternelle d’un enfant né d’une maternité pour autrui avant l’entrée en vigueur de la réforme pourrait être établie si ses parents intentionnels remplissaient les conditions d’éligibilité prévues au 1.
. Le maintien du régime actuel de l’assistance médicale à la procréation – l’impossibilité de prévoir l’anonymat de la gestatrice n’impliquerait pas nécessairement la levée de celui des donneurs de gamètes, cette question devant faire l’objet d’une réflexion spécifique
. Le maintien du régime actuel de l’adoption – la légalisation de la gestation pour autrui n’impliquerait pas nécessairement de revoir l’ensemble des règles relatives à l’adoption, notamment de remettre en cause l’interdiction du contrat anticipé d’adoption
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INTRODUCTION Mesdames, Messieurs, La maternité pour autrui constitue une pratique séculaire permettant de remédier à l’infertilité d’une femme. Longtemps tolérée, elle remet cependant en cause une règle fondamentale du droit de la filiation de la plupart des Etats occidentaux, selon laquelle la maternité lé gale résulte de l’accouchement. «Mater semper certa est» : à la différence du père, la mère est toujours certaine. La validité de cette règle est aujourd’hui remise en cause en raison de la dissociation possible entre maternité génétique et maternité utérine. Depuis une vingtaine d’années, les techniques d’insémi nation artificielle et de fécondationin vitropermettent en effet à une femme de porter un enfant conçu en dehors de tout rapport ch arnel, avec les ovocytes d’une autre femme. On distingue ainsi la procréation pour autrui de la gestation pour autrui : dans le premier cas, la femme qui porte l’enfant est sa mère génétique ; dans le second, ell e n’en est que la gestatrice, l’enfant ayant été conçu avec les gamètes du couple demandeur ou de tiers donneurs. Telle est la raison pour laquelle les expressions génériques « maternité pour autrui » et « maternité de substitution » sont souvent employées. La gestation et la procr éation pour autrui sont strictement prohibées en France, et passibles de sanctions civiles et pénales, au nom des principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, de la volonté d’empêcher l’exploitation des femmes démunies, et de l’incertitude qui pèse sur leurs conséquences sanitaires et psychologiques pour l’enfant à naître et la femme qui l’a porté. Les fondements de cette prohibition s’avèrent toutefois contestés et de nombreux couples infertiles n’hésitent pas à se rendre à l’étranger, dans les pays où la maternité pour autrui est lé gale ou tolérée –Etats-Unis, Canada, Royaume-Uni ou Belgique par exemple. A leur retour en France, ils ne peuvent en principe faire établir la filiation de l’enfant à l’égard de sa mère dite « d’intention ». Toutefois, en octobre 2007, la cour d’appel de Paris a validé la transcription sur les registres de l’état civil français des actes de naissance américains de jumelles nées en Californ ie en application d’une convention de gestation pour autrui.
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A la suite de cet arrêt et sans at tendre la révision des lois de bioéthique en 2009, la commission des affai res sociales et la commission des lois ont constitué au mois de janvier 2008, à l’initiative de leurs présidents respectifs Nicolas About et Jean-Jacques Hyest, un groupe de travail commun, composé de seize membres is sus de l’ensemble des groupes politiques du Sénat. Ceux-ci se sont penchés sur la questi on de la levée ou du maintien de l’interdiction de la maternité pour autrui, d’une part, et sur celle du sort à réserver aux enfants nés en vi olation de la loi française, d’autre part. Avant de formuler ses recommandations, le groupe de travail a organisé une cinquantaine d’auditions afin de recueillir les observations et l’expérience de celles et ceux qui, philos ophes, sociologues, ethnologues, médecins, psychiatres,psychanalystes,professeurs de droit, magistrats, avocats, représentants d’associations, d’administrations ou d’organismes publics, s’intéressent de lo ngue date à ce sujet sensible. Une délégation de dix sénateurs s’est en outre rendue au Royaume- Uni, où la maternité pour autrui est autorisée, afin de tenter de tirer les leçons d’une législation vieille de plus de vingt ans. Qu’il soit permis à la présidente et aux deux rapporteurs du groupe de travail de remercier l’ensemble de leurs collègues pour la par t décisive qu’ils ont prise dans l’élaboration de ce rapport d’information. I. UNE PROHIBITION STRICTE : LES RÈGLES ÉDICTÉES PAR LA LOI ET PAR LA JURISPRUDENCE
«La maternité pour autrui est vieille comme le monde», comme l’a rappelé lors de son audition François Terré, président de l’Académie des sciences morales et politique s, professeur émérite de l’université Paris 2. «Elle a, depuis longtemps, manifesté l’entraide féminine dans le combat de la 1 stérilité e n’en est pas moins aujourd’hui. » Si ancienne soit-elle, cette pratiqu sévèrement sanctionnée.
A. UNE PRATIQUE « VIEILLE COMME LE MONDE »
Demeurée naturelle et discrète pendant des siècle s, la maternité pour autrui s’avère désormais médicalisée et médiatisée.
1. Une pratique longtemps restée naturelle et discrète
Vieille comme le monde, la maternité pour autrui l’est assurément si l’on en croit laGenèse: «femme d’Abram, ne lui avait point donnéSaraï, d’enfants. Elle avait une servant e égyptienne, nommée Agar. Et Saraï dit à 1 la Cour de cassation du 31 mai 1991, de sous l’arrêt de l’Assemblée plénière Observations JCPG, 1991, II, 21752, page 381.
